Zaměstnavatelé - povinnost testovat zaměstnance na COVID-19 - otázky z praxe

Právní ukotvení
Mimořádné opatření neobsahuje své vlastní definice zaměstnavatele, zaměstnance, počtu zaměstnanců, přičemž stojí na zákoně o chraně zdraví lidu, který není pro tyto účely vhodný. V odůvodnění se dočteme, že se vycházelo z bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a z toho plynoucí kategorizace pracovních rizik, tedy i v návaznosti na zákoník práce. 

Co se rozumí počtem zaměstnanců?
Z výše uvedeného vyplývá, že se myslí fyzický (nikoliv přepočtený) počet zaměstnanců. 

Kdo je považován za zaměstnance?
Stručně zaměstnanci na pracovní poměr, dohodu o pracovní činnosti, dohodu o provedení práce, případně osoby, které jsou za tyto osoby pracovním právem (zákoníkem práce) považovány, což může být například jednatel s uzavřenou pracovní smlouvou. Je otázka, jak se dívat na studenty na odborné praxi, pokud s nimi zaměstnaatel neuzavře některý ze vztahů dle zákoníku práce. 

Kdo naopak není považován za zaměstnance?
Jednatel, prokurista, člen představenstva, člen dozorčí rady, likvidátor, společník pracující pro firmu bez uzavřeného pracovněprávního vztahu...Zákoník práce a díky tomu i BOZP se na tyto osoby nevztahuje a mimořádné opatření to nevyřešilo žádnou formulací. Legislativní zkratku použitou v §6 zákona o dani z příjmu na otázku BOZP nelze vztáhnout, protože tyto osoby jsou za zaměstnance považovány pouze z hlediska daně z příjmu. 

POZOR! I když se tyto osoby nezapočítávají do počtu zaměstnanců, vztahuje se na ně povinnost být otestován, pokud se mají osobně vyskytovat na pracovišti zaměstnavatele. Tato povinnost se totiž vztahuje i na různé externisty, nejen pouze na zaměstnance daného zaměstnavatele. 

Jak se souběhy činností?
Pokud má někdo uzavřeno více vztahů u jednoho zaměstnavatele současně, pak se tyto vztahy počítají jako samostatné vztahy a tedy i jako samostatné "kusy" zaměstnanců. Vycházíme z odkazu mimořádného opatření na BOZP a kateforizaci pracovních rizik, kde se rovněž asistentka ředitele a uklízečka považují za dvě různé pozice s odlišným zdravotním rizikem. 

Počítají se do počtu zaměstnanců i osoby dlouhodobě nepřítomné (například mateřská nebo rodičovská dovolená)?
Mimořádné opatření to vůbec neřeší  a rovněž z titulu BOZP žádná úleva neplyne. Doporučujeme proto tyto osoby z opatrnosti započítávat. 

Jiná věc je, že tyto osoby nejsou přítomny na pracovišti zaměstnavatele, tedy přestože zvyšují počet zaměstnanců, nemusí je zaměstnavatel testovat. 

Jak postupovat v případě, že zaměstnanec nebo jiná osoba testování odmítne?
To je, bohužel, problém. Existuje výjimka pro osoby s protilátkami nebo pro osoby jinde otestované, pokud ten provedený není moc starý. Mimořádné opatření zavádí povinnost zaměstnance podrobit se testu, avšak tato povinnost je v rozporu s jinými zákonnými normami, což už se stalo předmětem prvního soudního sporu. Judikatura k tomu zatím není žádná.

Mimořádné opatřetní v takové situaci zaměstnavateli zakazuje vpustit neotestovanou osobu na pracoviště a tento zákaz za běžných okolností není v rozporu s dalším platným právem. Mimořádné události typu požár nebo havárie, kdy na pracoviště vstupují bez svolení četné další osoby, ponecháme stranou. 

Zaměstnanec tak nemůže konat práci, přičemž překážka je na jeho straně (mimořádné opatření je mimo dostah zaměstnance i zaměstnavatele, zaměstnavatel testy zajistil a zaměstnenc se odmítl otestovat). Dle vyjádření MPSV se jedná o jinou důležitou osobní překážku v práci na straně zaměstnance podle §199, odst. 1 zákoníku práce v platném znění. Zaměstnanci pak nepříluší náhrada mzdy. 

V případě jiných osob nesmí zaměstnavatel takové neotestované osoby na pracoviště pustit. Důsledky mohou být velmi různorodé, protože takové osoby mají se zaměstnavatelem uzavřeny různé právní vztahy. Může se jednat o trvalé vztahy (subdodavatel, například externí účetní), vztahy ad hoc (oprava porouchané tiskárny) nebo různé bezesmluvní vztahy (poštovní doručovatel, řidič zásilkové služby). Některé situace lze vyřešit alternativně (například převzetí zásilky na ulici). Jindy může být problém s oprávněním dotčené fyzické osoby k jednání (například opravář nemusí být oprávněn jednat se zákazníkem o způsobu řešení zmařené opravy tiskárny a souvisejících skutečnostech). Řešení takových případů proto budou individuální.

Kde najdu další informace?
Jedná se o živou problematiku, takže názory a zdroje postupně přibývají. 
Mimořádné opatření ministerstva zdravotnictví najdete zde. 
Stanovisko MPSV najdete zde. 
Otázky a odpovědi z dílny MPO najdete zde.